《国际私法》 第四章 适用冲突规范的制度

 2016年7月21日 |  0 条评论 |   875

本章掌握适用冲突规范有关制度的相关内容,要注重对我国相关立法以及司法解释的理解和掌握。

1、反致、间接反致最终都导致法院国的实体法的适用,而转致则导致第三国的实体法得以适用。我国立法明确规定不采用反致制度。

2、人民法院、仲裁机构或行政机关应当依职权查明涉外民事关系应适用的外国法律;当事人根据意思自治原则选择适用外国法,该外国法应当由当事人提供,法院不必依职权查明;不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中国法律。

3、外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。

4、我国目前尚无有关法律规避的立法规定。

司法实践中,主张法律规避是指规避我国的强制性或禁止性的法律,而非任何法律;

当事人规避我国的强制性或禁止性的法律的行为为无效,不发生适用外国法的效力,同时,以适用中国法律取而代之。

第一节 定性

一、定性的概念及其法律意义

定性,又叫识别,或归类;

指在适用冲突规范时,依照某一法律观念对有关事实或问题进行分析,将其归入一定的法律范畴,并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释,从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。

*定性是对有关事实或问题进行的识别,这里指对国际民商事案件所涉及的实施或问题加以分类或定性,纳入特定的法律范畴。

另一方面,定性也是对冲突规范本身的识别,即对冲突规范的范围或对象所使用的法律术语进行解释。

二、定性的依据

依据什么法律进行定性的问题的不同主张:

(一)依据法院地法定性说

主张理由:冲突规范是国内法,因而冲突规范所使用的概念只能依据其所属国家的国内法(即法院地法)来解释。

(二)依准据法定性说

不多。

(三)分析法学与比较法学

(1)冲突规范中所使用的概念与实体法中所使用的概念是常是互相独立的,不是必然同一的;

(2)从实体法束缚中解放出的冲突法,在分析和比较研究的基础上形成普遍性的概念,从而用普遍性的概念来进行定性,使定性逐渐达到统一。

只有彻底改变各国法律本身才可办到,尚不现实。

(四)个案定性说

主张对定性问题不采取统一的解决办法,而主张对不同的案件分别依据不同的法律进行定性。

★综上,定性过程是根据冲突规范选择准据法的步骤之一。

主要应依据法院地法对有关的事实或问题进行定性,对自己的冲突规范加以解释;同时也应适当考虑依据与案件最密切联系的法律进行定性。

★我国,《涉外民事关系法律适用法》:“涉外民事关系的定性,适用法院地法。”

第二节 反致

一、反致的概念和类型

(一)直接反致 “一级反致”

对某一案件,法院按自己冲突范本适用外国法或外域法,而该外国法或外域法的冲突规范却指定此种法律关系适用法院地法,结果适用法院地法。

*导致法院地实体法适用。

(二)转致  “二级反致”

对某一案件,甲国(地区)法院根据本国(地区)冲突规范指定应适用乙国(地区)的法律,而乙国(地区)的冲突规范指定应适用丙国(地区)的法律,结果适用丙国(地区)法律。

*导致某一外国(地区)实体法适用。

(三)间接反致

某一案件,甲法院根据本冲突规范指定应适用乙法律,而乙冲突规范指定应适用丙法律,而依丙冲突规范指定适用甲法律,结果甲法院适用自己的实体法。

*导致法院地实体法的适用。

(四)包含直接反致的转致

某一案件,甲指定乙,乙指定丙,丙反向指定乙,最后适用乙。

(五)完全反致 “双重反致” “英国反致学说”

指英国法院的法官在外处理案件,依英国法应适用外国法,应假定将自己置身于该外国法律体系,像外国法官依据法律来裁断案件。

“外国法院理论”

二、反致问题的产生

实践中,反致问题产生与否取决于各国国际私法立法的政策取向。

反致问题产生必须具备三个条件:

(1)“系属冲突”不同冲突规范对同一民商事法律关系或民商法律问题的法律适用作出不同规定或不同解释;

(2)审理案件的法院将本冲突规范指定外国的全部法律。(不仅仅是实体法,还包括冲突法。)

(3)法院地法律接受反致制度。

三、关于反致的实践

&世界上多数国家采用反致制度;

&不少国际公约不同程度地采用反致制度;

四、中国对反致的态度

&最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》:“人民法院在审理涉外民事关系的案件时,应当按照民法通则第八章规定来确定应适用的实体法”

冲突规范确定的应适用的外国的实体法。

&《涉外民事关系法律适用法》:“涉外民事关系适用的外国法律,不包括该国的法律适用法。”即:表明我国拒绝采用反致制度

第三节 外国法的查明和解释

一、外国法的查明的概念

又称外国法的确定&外国法的证明:指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时,如何查明该外国法存在和内容。

二、外国法的查明办法

几个概念:

*法官应知道法律,且仅限法律;

*“法律”由法院主动查明,不需当事人举证;

*“事实”当事人必须负举证之责;

关于“事实”和“法律”不同主张,外国法的查明方法分三类:

1、当事人举证证明; (英、美等普通法系,部分拉美国家)

2、法官依职权查明,无须当事人举证; (欧洲大陆:意大利、奥地利)

3、法官依职权查明,当事人亦负有协助的义务; (德国、瑞士、土耳其、秘鲁等)

三、无法查明外国法的解决方法

法官无法查明,当事人也不能举证,解决办法:

1、以国内法取而代之;

2、驳回当事人的诉讼请求或抗辩;

3、适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律。

4、适用一般法理。

四、外国法的错误适用

两种情况:①适用内国冲突规范的错误造成外国法的错误适用;②适用外国法本身的错误。

(一)适用内国冲突规范的错误

一般认为和违反内国其他法律具有相同性质,允许当事人依法上诉,以便纠正错误。

(二)适用外国法本身的错误

各国两种主张:不允许当事人上诉 & 允许当事人上诉。

五、外国法的解释

大多主张:依外国法所述法律体系来解释外国准据法的有关规定。

六、中国关于外国法的查明的规定

对于应当适用的外国法律,查明途径:

(1)当事人提供;

(2)由与我国订立私法协助协定的缔约对方的中央机关提供;

(3)由我国驻该国使领馆提供;

(4)由该国驻我国使领馆提供;

(5)由中外法律专家提供。

★《涉外民事关系法律适用法》第10条:“涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的适用中华人民共和国法律。”

(1)人民法院、仲裁机构或者行政机关查明应当依职权查明的涉外民事关系应适用的外国法律;

(2)当事人根据意思自治原则选择适用外国法,该外国法应当由当事人提供,法院不必依职权查明;

(3)不能查明外国法律或该国法律没有规定的,适用中国法律。

关于外国法不能查明的问题:

第四节 公共秩序保留

一、公共秩序保留的概念及其法律意义

又称公共政策,指一国国家和社会的重大利益,或法律和道德的基本原则。

外国法与自己的公共秩序相抵触,则可排除外国法的适用;

基于公共秩序,认为自己发了直接适用的也可排除外国法的适用。

国际私法中,这种对外国法适用的限制或排除称为公共秩序保留或公共秩序制度。

公共秩序制度是国际私法中的“安全阀”

二、关于公共秩序保留的实践

德国,强调德国法律的基本原则和德国基本法为公共秩序法律,外国法律的适用不得与之相抵触;

英国,一般不会运用,一般两类适用:一是合同案件;另一类是身份案件;

国际私法公约,凡依公约规定所适用的任何国家法律,只有其适用明显违背法院地国公共秩序,方可予以拒绝适用。

三、中国关于公共秩序保留的规定

《涉外民事关系法律适用法》:“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。”

四、公共秩序保留与“直接适用的法”

在国际民商事交往中,为维护其国家和社会重大利益,无须借助法律选择规范的指引而直接适用国际民商事关系的强制性法律规范。

★我国,《涉外民商关系法律适用法》:“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。”

有下列情形的,涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用涉外民事关系的法律、行政法规的规定:

(1)涉及劳动者权益保护的;

(2)涉及食品或卫生安全的;

(3)涉及环境安全的;

(4)涉及外汇管制等金融安全的;

(5)涉及反垄断、反倾销的;

(6)应当认定为强制性规定的其他情形。

第五节 法律规避

一、法律规避的概念

指国际民商事法律关系的当事人故意制造某种连接点,以避开本应适用对其不利的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。

四个构成要件:

(1)主观上,当事人规避某法律必须出于故意;

(2)从规避的对象上讲,当事人规避的法律是当事人本应适用的法律;

(3)从行为方式上讲,当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结因素来实现法律规避的;

(4)从客观结果上讲,当事人的规避行为已经完成。

二、法律规避的效力

大多数国家认为法律规避是非法的,不承认其效力。“欺诈使一切归于无效”

三、法律规避的对象

两种主张:

1、规避法律仅指规避本国(法院地国)的法律;

2、法律规避既包括本国法律,也包括规避外国法律。

四、中国关于法律规避的规定

我国司法实践主张,法律规避是指规避我国的强制性或禁止性的法律,而非任何法律,当事人规避我国的强制性或禁止性的法律的行为无效,不发生适用外国法的效力,同时,适用中国法律取而代之。

【本章结束】

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