《经济法》,第一章 竞争法;司法考试学习笔记

 2016年6月19日 |  0 条评论 |   609

本章两节反垄断法和反不正当竞争法所规制的行为存在着一定的重合,即垄断行为属于广义的不正方竞争行为的一部分,但反垄断法所规制的行为并非全部包括在反不正当竞争法之中。

本章的难点是对垄断行为的认定,反不正当竞争法的行为认定一般根据行为要件或特征进行判断,而反垄断法中的滥用市场支配地位和经营者集中则需要根据多种因素进行综合评价和判断。

第一节 反垄断法

一、反垄断法概述

(一)反垄断法的立法目的

直接目的“预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率”

根本目的“维护消费者权益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展”

(二)反垄断法的调整对象和范围

反垄断法调整的主要是具有竞争关系的经营者之间的法律关系;

适用境内,但境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,也适用;

(三)反垄断法的基本原则

1、健全统一、开放、竞争、有序的市场体系的原则;

2、保护经济自由权与监管和调控相结合的原则。

二、垄断行为

(一)垄断协议

1、概述

两个或两个以上的经营者以协议、决议或者其他联合方式实施的限制竞争行为。

垄断协议控制制度,反垄断法的三大支柱制度之一;

横向垄断协议,两个或两个以上因经营同类产品或服务而在生产或销售过程中处于同一经营阶段的同业竞争者之间的垄断协议;

纵向垄断协议,两个或两个以上在同一产业中处于不同阶段而有买卖关系的企业间的垄断协议。

2、构成垄断协议的要件

(1)协议或者协同行为由多个独立主体构成。

(2)经营者之间存在通谋或协同一致的行为。

3、对垄断协议的规制

(1)横向垄断协议与纵向垄断协议。

禁止的具有横向垄断性质的协议。反垄断法第13条第1款规定:

“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议:

①固定或者变更商品价格;

②限制商品的生产数量或者销售数量;

③分割销售市场或者原材料采购市场;

④限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品;

⑤联合抵制交易;

⑥国务院发垄断法机构认定的其他垄断协议。”

禁止的具有纵向垄断性质的协议,反垄断法第14条规定:

“禁止经营者与交易相对人达成以下垄断协议:

①固定向第三人转售商品的价格;

②限定向第三人转售商品的最低价格;

③国务院反垄断法机构认定的其他垄断协议。

(2)行业协会限制竞争行为

由单一行业的经营者组成,具有非营利性和中介性,维护成员利益并代表本行业利益从事活动的社团法人。

(3)垄断协议的豁免

15条有关垄断协议的豁免条款,有下列情形,不适用13、14条规定:

①为改进技术、研究开发新产品的;

②为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;

③为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力的;

④为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益;

⑤因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的;

⑥为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;

⑦法律和国务院规定的其他情形。

(二)滥用市场支配地位

1、概念

市场支配地位是指:企业或企业联合组织在市场上所达到或具有的某种状态,即在相关产品市场、地域市场和时间市场上拥有决定产品产量、价格和销售等方面的控制能力。

2、市场支配地位的认定因素和方法

(1)认定市场支配地位的主要因素

反垄断法18条,认定经营者具有市场支配地位,依据的因素:

①该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;

②该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;

③该经营者的财力和技术条件;

④其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;

⑤其他经营者进入相关市场的难易程度;

⑥与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

反垄断法第19条,关于市场支配地位的推定制度:

有下列情形之一,可推定经营者具有市场支配地位:

①一个经营者在相关市场份额达到二分之一;

②两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二;

③三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三。

不认定为具有市场支配地位的:

一是有前款第二、第三项情形,但自身不足市场份额的十分之一的;

二是有证据证明自己不具有市场支配地位的。

(2)市场支配地位的认定方法

一是市场份额的计算方法;二是市场份额的数值因素;三是市场份额的时间因素

(3)滥用市场支配地位行为的判断。

①以不公平的高价销售商品或以不公平的低价购买商品。

②没正当理由,以低于成本的价格购买商品;

③没正当理由,拒绝与交易相当于人进行交易;

④没正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或只能与其指定的经营者进行交易;

⑤没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件;

⑥没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇;

⑦国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

(三)经营者集中

1、经营者集中到含义和表现形式

指两个或两个以上企业以一定方式或手段所形成的企业间的资产、营业和人员的整合。

反垄断法第20条,列举情形:

①经营者合并

②经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;

③经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

2、经营者集中的申报和审查

第一,经营者集中的申报制度。

(1)申报的时间。

(2)申报的标准。

(3)申报的例外。两个情形:一是参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或资产;二是参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被用一个未参与集中的经营者拥有。

(4)应提交的申报文件和资料。

两类:一是真实反映参与集中经营者的事实资料;二是对拟进行的经营者集中所作的说明和评价。

反垄断法第23条:

①申报书;

②集中对相关市场竞争状况影响的说明;

③集中协议;

④参与集中的经营者经会计事务所审计的上一会计年度财务报告;

⑤国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。

第二,经营者集中的审查制度。主要包括两部分内容:一是审查的内容;二是审查的程序。

(1)审查内容

反垄断法第27条:

①参与集中的经营者在相关市场份额及其对市场的控制力;

②相关市场的市场集中度;

③经营者集中对市场进入、技术进步的影响;

④经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响;

⑤经营者集中对国民经济发展的影响;

⑥国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

(2)审查程序

①初步审查。

国务院反垄断执法机构对经营者实施的集中依法所进行的第一次审查。

反垄断法,第25条;

时间为收到材料30日内。

初审决定:一是通过审查;二是实施进一步审查

②进一步审查

反垄断法,第26条;

期限:一是一般期限90日;二是延长期限90+60(最长不超过60日)

延长期限的原因:一是经营者同意;二是提交资料不准确;三是情况变化。

审查决定:一是禁止集中;二是不予禁止;

涉及外资并购境内企业,涉及国家安全的,必须经过特别的审查程序—国家安全审查。

3、应予禁止的经营者集中及其除外规定

(1)禁止“实质性减少竞争”的集中

(2)禁止经营者集中的除外规定。

对经济的积极促进作用大于消极作用;

4、经营者集中过程中的违法行为。

(1)未向国务院反垄断执法机构申报而实施集中。

(2)申报后违法实施集中的。第一初审决定前;第二进一步审查期间;第三不按附加限制条件实施集中;第四禁止后仍实施集中。

(四)滥用行政权力排除、限制竞争

1、原则规定。

反垄断法,第8条“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务只能的组织不得滥用行政权力,排除、限制竞争。”

2、行为方式及其要件。

(1)地区封锁。

地方政府,封锁市场,保护地方利益;

三种表现形式:

第一,限制商品在地区间自由流通;

第二,排斥或限制招标投标行为;

第三,排斥或限制外地投资或设立分支机构。

(2)强制交易。

(3)强制经营者实施危害竞争的垄断行为。

(4)制定含有限制竞争内容的行政法规、行政命令等。

判断要件:

①行为的实施者为行政机关或依照法律、法规授权具有管理公共事务职能的其他组织;特点是均拥有一定的行政权力;

②上述主体实施了“滥用行政权力”的行为。

③该行为产生了破坏市场机制、损坏公平竞争支出,排除或限制竞争的严重后果。

三、反垄断调查机制

(一)反垄断调查机构及其职权

1、宏观协调机构及其职权。

国务院设立反垄断委员会,负责组织、协调、指导反垄断工作。

主要职责:

①研究拟订有关竞争政策;

②组织调查、评估市场总体竞争状况,发出评估报告;

③制定、发布反垄断指南;

④协调反垄断行政执法工作;

⑤国务院规定的其他职责。

反垄断委员会属于调研智囊型宏观协调机构,而非直接执法机构。

2、反垄断法执行机构。

授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构,依法负责有关反垄断执法工作。

(二)反垄断调查程序

1、调查启动。

2、调查措施。

(1)进入有关场所进行检查;

(2)询问有关人员;

(3)查阅、复制有关资料;

(4)查扣相关证据;

(5)查询经营者的银行账户。

(三)调查者与被调查者的义务

1、调查者的义务

①对执法中知悉的商业秘密负有保密义务;

②保障被调查者充分行使参与调查程序的权利;

③向社会公布处理决定的义务。

2、被调查者的义务

配合调查者依法进行调查工作。

(四)调查的中止、终止和恢复

1、调查中止。

被调查者承诺消除;

2、调查终止

被调查者消除了垄断行为的后果;

3、调查恢复

中止后恢复,三种情况:一是经营者为履行承诺;二是中止依据事实发生重大变化;三是中止决定基于不完整或不真实的信息作出的。

四、违反反垄断法的法律责任

(一)垄断协议的法律责任

1、垄断协议的行政责任

反垄断法,第46条

①责令停止违法行为;

②没收违法所得。

③罚款。达成协议未实施处50万以下;已经实施的处上一年度销售额的1%~10%罚款。

④撤销登记。(针对行业协会)

2、垄断协议的民事责任

反垄断法,第50条;

反垄断法50条,“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。”

3、垄断协议的刑事责任

没有刑事责任条款;但也可能触及刑事责任。

(二)滥用市场支配地位的法律责任

1、行政责任

反垄断法,47条;

责令停止,没收违法所得,处上一年度销售额1%~10%罚款。

2、民事责任

反垄断法50条,“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。”

(三)经营者集中的法律责任

1、行政责任

反垄断法,48条;

①责令停止

②责令限期处分股份或者资产,限期转让营业。

③罚款。处50万元以下罚款。

2、民事责任

反垄断法50条,“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。”

(四)滥用行政权力排除、限制竞争的法律责任

1、行政问责

反垄断法51条:

①责令整改

②个人行政责任

③由反垄断执法机构就滥用行政权力限制竞争行为,向有关上级机关提出处理建议的权利。

2、对抽象行政行为的规制 ?

(五)妨碍反垄断执法的法律责任

1、对有关主体违反配合义务行为的处罚。

反垄断法52条:

对个人处2万以下,单位处20万以下罚款;

情节严重的,个人处2~10万,单位处20万~100万罚款;

构成犯罪,依法追究刑事责任。

2、对反垄断执法机构工作人员渎职行为的处罚。

反垄断法54条:

反垄断执法机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或泄露执法过程中知悉的商业秘密,构成犯罪的,依法追求刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予处分。

五、适用除外

(一)行使知识产权行为

反垄断法55条:

经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定刑事知识产权的行为,不适用本法;但经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法。

(二)农业生产者及农村经济组织的联合

反垄断法56条:

农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为,不适用本法。

第二节 反不正当竞争法

一、反不正当竞争法概述

(一)调整对象

调整市场过程中因规制不正当竞争行为而产生的社会关系的法律规范的总称。

不正当竞争:指经营者违反法律规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。

(二)立法目的

竞争法是市场竞争的基本法和兜底法,

三个层次的目的:

(1)制止不正当竞争行为,这是该法的直接目的;

(2)保护经营者和消费者的合法权益,直接目的的必然延伸;

(3)鼓励和保护公平竞争、保障社会主义市场经济的健康发展,根本目的。

二、限制竞争行为

指妨碍甚至完全阻止、排除市场主体进行竞争的协议和行为。

我国,限制竞争行为的实施者通常两类主体:

一是公用企业或其他依法具有独占地位的经营者;

二是政府及其所属部门。

限制竞争的两种常见方式:

一是附加不合理条件;

二是在招投标中非法串通

(一)公用企业或者他依法具有独占地位的经营者的限制竞争行为

不得实施下列限制竞争的行为:

(1)限定用户、消费者只能购买和使用其附带提供的相关产品,而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准要求的同类商品;

(2)限定用户、消费者只能购买和使用其指定的经营者生产或者经销的商品,而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准要求的同类商品;

(3)强制用户、消费者购买其提供不必要的商品及配件;

(4)强制用户、消费者购买其指定的经营者提供的不必要的商品;

(5)以检验商品质量、性能等为借口,阻碍用户、消费者购买、使用其他经营者提供的符合技术标准要求的其他商品;

(6)对不接受其不合理条件的用户,消费者拒绝,中断或者削减供应相关商品,或者滥收费用;

(7)其他限制竞争行为。

1、行为要件。

第一,主题特殊性,公用企业或依法具有独占地位的企业;

第二,行为特定性,利用优势实施限制竞争行为;

第三,行为具有现实或潜在社会危害性,一方面排挤其他经营者公平竞争,另一方面损害消费者和用户合法权益。

2、法律责任。

省级或设区的市的工商行政管理机关有权查处;

责令停止,处5~20万罚款;

被指定经营者借此销售质次价高的商品和滥收费,没收违法所得,处1~3倍非法所得罚款。

(二)政府及其所属部门的限制竞争行为。

1、行为要件。

第一,行为主体限于政府及其所属部门;

第二,政府及其所属部门,实施了限制竞争行为,客观上滥用行政权力事实。

第三,目的在于保护本部门、本地区利益,从而损坏外地经营者和本地消费者的合法权益。

1、法律责任。

反不正当竞争法第30条:

上级机关责令整改;

情节严重的又同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。

被指定经营者借此销售质次价高的商品和滥收费,没收违法所得,处1~3倍非法所得罚款。

(三)搭售或附加其他不合理条件的行为

反不正当竞争法12条:

经营者销售商品,不得违背购买者意愿搭售商品或附加其他不合理条件。

1、行为要件

判断交易行为中是否存在搭售:

第一,搭售行为的主体是经营者,且通常具有经营优势的经营者;

第二,所搭售商品违背购买者意愿;

第三,搭售行为不当阻碍甚至剥夺同行业竞争对手相关产品的交易机会。

2、法律责任

承担相应的赔偿责任。

(四)招标投标中的串通行为

反不正当竞争法15条:

投标者不得串通投标,抬高标价或压低标价。投标者和招标者不得相互勾结,以排挤竞争对手的公平竞争。

1、行为要件

两类情况:

第一类,投标者之间串通投标,抬高或压低标价;

第二类,投标者和招标者相互勾结排挤竞争对手。

2、法律责任

反不正当竞争法27条:

中标无效,处1~20万罚款。

三、不正当竞争行为

经营者在市场竞争中,采取非法的,或有悖于公认的商业道德的手段和方式,与其他经营者相竞争的行为。

(一)混淆行为

1、行为种类

(1)假冒他人的注册商标。

(2)与知名商品相混淆。

(3)擅自使用他人的企业名称或姓名,引人误认为是他们的商品。

(4)伪造、冒用各种质量标志和产地的行为。

2、行为要件

(1)行为主体是从事市场交易活动的经营者。

(2)经营者在市场经营活动中,客观上实施了反不正当竞争法第5条禁止的不正当竞争手段;

(3)经营者的欺骗性行为达到了较为严重程度。

3、法律责任

(1)对以上1、3、4,依照商标法、产品质量法处罚;

(2)对2,没收违法所得,处1~3倍罚款,情节严重,吊销营业执照;销售伪劣产品,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

(二)商业贿赂行为

1、行为要件

(1)行为主体是经营者,或受经营者指使的人(职工);

(2)行为目的是争取市场交易机会;

(3)有私下暗中给予他人财物和其他好处情节,且达到一定数额;

(4)该行为由行贿与受贿两方面构成。(一方行贿,另一方拒绝;一方索贿,另一方拒绝,都不构成)

2、法律责任

构成犯罪,追究刑事责任;未构成犯罪,处1~20万罚款,并没收违法所得。

(三)虚假宣传行为

1、行为要件

(1)行为主体是广告主、广告代理制作者、广告发布者

(2)主体实施了虚假宣传行为。

(3)虚假广告或虚假宣传达到引人误解的程度,具有社会危害性。

(4)主观方面,广告商在明知或应知情况下,方对虚假广告负法律责任;广告主必须承担法律责任。

2、法律责任

①经营者(广告主)的法律责任。

反不正当竞争法24条:

停止违法行为,消除影响,处1~20万元 罚款。

②广告商的法律责任。

停止违法行为,没收违法所得。依广告法罚款。

处广告费3~5倍罚款,无法计算或太低,处20~100万罚款;

两年内三次违法,或情节严重,处5~10倍罚款,无法计算或太低,处100~200万罚款;

同时,可吊销执照,撤销广告审判文件、一年内不受理其广告审查申请、暂停广告发布业务、吊销执业许可证或业务登记证等行政处罚。

③连点责任。欺骗误导消费者,承担民事责任。

(四)侵犯商业秘密行为

1、商业秘密的概念。

指不为公众所知,能为权利人带来经济利益,具有实用性,并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

2、侵犯商业秘密行为。

以不正当手段获取、披露、使用他人商业秘密的行为。

反不正当竞争法第10条:

①以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密;

②披露、使用或允许他人使用以①项手段获取的权利人的商业秘密;

③根据法律和合同,有义务保守商业秘密的人披露,使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。

3、行为要件。

①认定是否构成侵权,必须首先依法确认商业秘密确实存在;

②行为主体可以是经营者,也可以是其他人。

③客观上,行为主体实施了侵犯他人商业秘密的行为。

④以非法手段获取、披露或使用他人商业秘密的行为已经或可能给权利人带来损害后果。

4、法律责任。

责令停止违法行为,处1~20万罚款。实践中,还可根据合同法、劳动法进行制裁。

(五)低价倾销行为

指经营者为排挤竞争对手,以低于成本价销售商品。

四种除外情况:

①销售鲜活商品;

②处理有效期限将到期的商品或其他积压商品;

③季节性降价;

④因清偿债务,转产、歇业降价销售商品。

行为要件:

(1)行为主体是经营者,大多数情况下是大型企业或特定市场有经验优势地位的企业;

(2)经营者客观上实施了低价倾销行为。

(3)经营者低价倾销行为的目的是排挤竞争对手,以便独占市场。(较长时间,较大的市场投放量)

(六)不正当有奖销售行为

指经营者在销售商品或提供服务时,以提供奖励为名,实际采取欺骗或其他不正当手段损害用户,消费者的权益,或损坏其他经营者合法权益的行为。

反不正当竞争法第13条:

禁止经营者从事三类有奖销售行为,细化为:

(1)谎称有奖销售或对所设奖的种类,中奖概率,最高奖金,总金额,奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示;

(2)采取不正当手段故意让内定人员中奖;

(3)故意将中奖标志商品或降权不投放市场,或不同时间投放;

(4)抽奖式有奖销售,最高奖金金额超过5000元。

(5)利用有奖销售手段推销质次价高的商品;

(6)其他欺骗性有奖销售行为。。。

行为要件:

(1)主体是经营者;

(2)经营者实施了法律禁止的不正当有奖销售行为,如欺骗性有奖销售或巨奖销售。

(3)目的在于争夺顾客,扩大市场份额,排挤竞争对手。

法律责任:

不正当竞争法第26条:

责令停止违法行为,处1~10万元罚款。

(七)诋毁商誉行为

指经营者捏造、散布虚假事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉,从而削弱其竞争力的行为。

行为要点:

(1)行为主体是市场经营活动中的经营者。

(2)经营者实施了诋毁商誉行为。

(3)诋毁行为是针对一个或多个特定竞争对手。(对比性的广告)

(4)经营者对其他竞争者进行诋毁,目的是败坏对方商誉,主观心态出于故意。

四、监督检查

(一)监督检查部门

县级以上人民政府工商行政管理部门。

法律、法规规定的其他部门,如:监督部门、物价部门、食品药品监督管理部门、卫生行政管理部门。

(二)监督检查部门的职权

(1)按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人,并要求提供证明材料或与不正当竞争行为有关的其他资料;

(2)查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、账册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料;

(3)检查与不正当竞争行为有关的财物,必要时责令被检查的经营者说明该商品来源、数量,暂停销售,听候检查,不得转移,隐匿,销毁该财物。

五、违反不正当竞争法的法律责任

(一)违反不正当竞争法的行为种类

1、限制竞争行为

2、各种不正当竞争行为

3、监督检查不正当竞争行为的国家工作人员违反该法规定的行为

(二)反不正当竞争法规定的法律责任

1、民事责任

2、行政责任

①责令停止违法行为,消除影响 ②没收违法所得 ③罚款 ④吊销营业执照 ⑤责令整改

⑥给予行政处分

3、刑事责任

商标侵权、销售伪劣商品、商业贿赂可追究刑事责任。

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